德国长期护理保险制度运行，感悟有几个“没想到”

法学具有创造的功能，但它生产的是行为规则和裁判规则，无论是一阶法(立法)还是二阶法(通过司法续造的法)，在法这个产品上应打上Made in Jurisprudence的标签，而红学家创作不出《红楼梦》，三十年来我国经济的高速增长的原因经济学界无人能说清，更遑论经济学创造经济奇迹。

在研究同一问题时，由于研究设计规范的差异，或因为收集数据的方法不同，或仅因为被研究的问题略有不同，可以得出不同的结论，这是无法识别的。纵而观之，尤从现状上来看，人们对法学作为一个学科即制度化的知识领域的性质和什么是法学的基本主题，一直存在尖锐的对立，对是否存在专业共同体成员共有的信念、价值和技术也分歧较大，在我国法学界常见的是以道贬器，规范论与非规范说对垒，理论不会通应用。

总之，三大类型过于僵化，对学科内涵的挖掘不够。第二，对社会现象的解释具有统合性，不会停留在片断的、琐碎的知识上，可以拓展人们对社会的理解。(36) 英国著名教育学家托尼·比彻(Tony Becher)后来对比格兰模型中的各学科的知识特征进行了准确的描述。③波斯纳2008年6月10日在荷兰蒂尔堡大学法学院的演讲，参见Rob van Gestel Hans-W.Miklitz,Revitalizing doctrinal research in europe:what about methodology? EUI Working Paper Law 2011/05,p.1(www.eui.eu)。对现行有效法律的臧否总是始于对法律教义学的评价，因为法律教义学是现行有效法律的学术版，因而法律教义学家的学说是法学家法，法学院的学生不读阿佐的书，进不了法院的门。

并认为这些教义在20世纪为法学学术提供了一个统一的元素。(39)参见[德]尤尔根·哈贝马斯：《认识与兴趣》，郭官义、李黎译，学林出版社1999年版，第323～328页。有了良法，司法不公，法律信仰只能是纸上谈兵;没有良法，即使司法公正，法律信仰亦是墙上芦苇。

长此以往，千万次公正判决的百川归海才能逐步使法律信仰进驻民众心间。长期以来，传统司法行政合一体制的影响依然在国人心目中根深蒂固。依此路径，就能逐步培养出民众的规则意识，为法律信仰的形成夯实基础。当然有了法律，人们也不一定有法律信仰，这已被古今中外的屡次实践所证明。

众所周知，经过三十多年的不懈努力，有中国特色的社会主义法律体系已初步确立，但大都移植西方，与国人的文化及习惯有相当距离。着眼当下我国实际，法律信仰的形成应率先从以下四个方面做起: 第一，立良法。

法律信仰是主体和客体的辩证统一，如果把法律看做法律信仰的客体，那么法律信仰的主体无疑应当是人，不仅包括立法者、司法者、执法者，还包括数量众多的守法者。截至目前，对此主要形成两种截然对立的观点:法律信仰论和法律不能被信仰论，且前者暂居优势。我认为，除继续坚决贯彻宪法之行政机关、社会团体与任何个人不得干涉法院审判这个原则规定外，法院和法官一是要把严于律己、拒腐防变、心中有天平作为恪守不移的神圣职责，二是要虚心接受来自各方面的监督，尤其是媒体和人民大众的监督。这句箴言应当成为司法机关及其工作者的座右铭，也是保证司法公正的真实写照。

这就需要我们首先从法律产生的源头——立法上去探寻形成法律信仰的路径，故制定良法是培育法律信仰的肇端，也是最重要的一环。不能因为其是法律的制定者、司法者、执行者就享有法律之外的特权，更因为他们的一举一动对普通守法者的守法意识影响更为深远，诚所谓其身正，不令而行;其身不正，虽令不行。当然，这并非说前三者不是守法的主体，恰恰相反他们更应该模范带头遵守法律的规定。不可否认，二者各有其理，但似乎又共同忽略了一个值得进一步追问的问题:法律信仰的前提是什么?窃以为，阐明法律信仰的前提至关重要，这才是法律信仰的根本问题

[7] 尽管每年法学界仍有大量相关论文发表，但这一术语似乎已日益成为一种陈词滥调，就像法学界许多其他术语一样，一旦热度减退，就难以避免地成为明日黄花。这样的讨论有意无意地必须回避中国的历史和传统，回避对当下中国社会结构及其意义的深入考察，回避对民众深层心理结构的贴近理解。

[20]梁治平：《法辨》，《中国社会科学》１９８６年第４期。【关键词】法律信仰法律实证主义文化虚无主义法律工具主义信仰再造 一、问题及分析进路 法律信仰是中国法学发展过程中的一个重要关键词。

他指出：西方历史中周期地诉诸这样的非法暴力来推翻既定的秩序，而且作为这种结果最终产生的权威已经创设了新的和持久的政府和法律制度。由此，我们可以看到中国法律信仰论存在的第三个悖论：中国法律信仰论由于其文化虚无主义、功利主义和现世主义的取向，很可能走向一种更为彻底的虚无主义、更为彻底的工具主义。这与孤立的建构的法律观所认为的法律可以独立于历史、文化背景，独立于外部社会结构和社会环境的观点有着惊人的高度一致。[20] 正是基于对中国传统的主流负面认识，姚建宗教授在论及法律信仰问题时才明确指出，中国的法治建设本身比西方更为复杂，因为在西方，法律的制度和精神这两种因素本来就是内在统一的，而对于中国的法治化而言，其问题远比这要严重得多、复杂得多。首先，关于法律与西方整个文明传统之间关系的整体性理解。对于自马克斯·韦伯以降现代法律的工具主义面向，伯尔曼有着精彩的论述。

在后来的《法律的历史基础》一文中，伯尔曼进一步指出：如果假定法学理论的实质蕴含历史、传统和群体记忆（采用圣奥古斯丁的‘记忆一词的含义，即不仅包含对过去的回忆还包含对未来的期望），历史在其动态意义上与政治和道德、意志和理性一起成为法律的基础，我们必须再进一步询问我们的历史究竟给我们的法律带来了什么：历史是如何思考法律的，历史又是如何改变法律的。这导致了他们的讨论在根本上产生了与中国的疏离，反对者据此认为法律信仰问题完全是一个西方问题而对中国没有意义。

首先，中国法律信仰论的理论抱负使它必然采取一种国家主义策略，即由国家来推动一种自上而下的普法模式。这一转变在根本上与中国学者对中国传统的认识和态度有关。

[18] 梁治平教授为这种现代法治与中国传统相悖的认识提供了文化类型学上的比较和论证。参见［美］伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社２００３年版，导言第３页。

二是许章润教授将法律信仰与民族国家联系在一起从汉语文明的高度讨论法律信仰问题，他的问题视野与主流法律信仰论的完全不同。中国法律信仰论者思考问题的起点正是由于我国法治运行不畅，因此需要考虑法治的精神维度。实际上，在伯尔曼那里，法律信仰命题的提出有其明确的问题意识、清晰的理论指向和一整套基本预设。[22]然而，文化移植论存在如下问题：首先，文化移植论假定文化是一种可移植之物，这显然是对文化的一种完全错误的理解。

他指出：一种法的社会理论依照它对法律定义的分析应当强调精神和物质、观念和经验之间的互动作用。这种法律工具主义体现为单纯强调法制现代化的制度因素。

第二，这种持续发展的自觉过程被认为（或曾经被认为）不仅仅是一个变化过程，而且也是一个有机发展的过程。在目前主流法律信仰论的普法模式下，以法律家阶层或者说法律职业共同体为代表的精英阶层是当仁不让的主角，而一般社会民众不过是被塑造的对象，需要以现代法治精神来取代被称之为落后的民众观念。

中国法律信仰论的反对者们据此认为法律信仰问题在中国不具有任何意义和价值，但是他们忽略了在强调信仰与宗教之间的关联以外，伯尔曼的法律信仰命题背后更一般性的理论预设是法律及其信仰与文明传统之间的关系。张永和：《法律不能被信仰的理由》，《政法论坛》２００６年第３期。

众所周知，伯尔曼主张法律信仰，其警惕和批判的对象正是西方当时流行的形式法治论和法律工具主义。然而，中国转型社会的复杂性意味着这一问题并没有现成的思想答案。[5]二是在理性祛魅的现代，信仰本身已被消解，再谈法律信仰无异于时间上的穿越。[36]在此，牟宗三先生直指中国文化和社会的根本问题。

进一步地，这种疏离也导致中国法律信仰论存在着巨大的内在悖论，这不仅使得有关法律信仰的讨论不可能真正深入下去，也使得法律信仰命题在中国的真正理论价值被忽略掉了。[3]确实，这一诉求在一定程度上也得到了实现。

五、超越悖论：中国转型社会视野下法律信仰的再造 梁治平教授在翻译伯尔曼的《法律与宗教》一书时，曾用死亡与再生的隐喻为中国的法律信仰论赋予了一种特有的拯救意识。这导致对法律信仰的讨论只能被人为地限定在一个狭小的话题内，即有关法律信仰问题的讨论只能顺着移植论的思路、在启蒙的层面上讨论法律信仰如何可以被外在地生成与安置。

甚至可以说，其背后的工具主义取向尽管更加隐秘，却更为彻底。在伯尔曼那里，西方世界的法律与整个西方的文明传统联系在一起。